Profili di responsabilità personale di amministratori, manager, figure apicali, sindaci e revisori, anche in relazione alle norme sulla crisi d’impresa: come cambia la polizza D&O

L’evoluzione del diritto societario ha progressivamente aumentato la consapevolezza di Amministratori, Manager, Apicali, Sindaci e Revisori in materia di responsabilità personali nella gestione di Società ed Enti. Il rischio di dover rispondere con il proprio patrimonio a fonte di una azione intentata dalla Società stessa piuttosto che dai Soci o da Terzi danneggiati (Dipendenti, Fornitori, Creditori etc.) per una cattiva ed imprudente gestione oppure per un superficiale ed insufficiente controllo, ha superato il tradizionale concetto in base al quale, dietro il velo societario, venissero protetti i beni di chi opera per una Azienda o un Ente.

Nello stesso tempo, la complessità che spetta a chi deve prendere quotidianamente decisioni nell’interesse societario è aumentata in modo evidente. È sufficiente pensare al tema dei cyber risk e delle nuove normative che stanno entrando in vigore (ad esempio il Regolamento Dora), a tutto ciò che concerne il regolamento GDPR in tema di privacy, alla globalizzazione dei mercati che impongono sempre più frequentemente una visione internazionale.

Un ulteriore tassello a questo già impegnativo quadro è stato recentemente aggiunto a livello normativo in Italia: infatti, è entrato da qualche anno in vigore il Codice della Crisi di impresa, che impone a chi gestisce e controlla di anticipare le situazioni di criticità che possano crearsi nella vita societaria, evidenziando tempestivamente queste difficoltà per affrontarle in modo strutturato e guidato.

Tuttavia, è d’altro canto evidente che in questo modo emergono già in quella fase le carenze e gli errori di amministrazione e verifica dell’andamento societario, con le conseguenti responsabilità. La inevitabile conclusione di queste considerazioni è che dall’introduzione, sedici anni fa, del d.Lgs 231/2001 sulla responsabilità delle società in caso di reati commessi dai soggetti apicali e dei controllori, il ventaglio delle responsabilità imputabili ai vertici delle imprese si è enormemente ampliato.

Occorre qui notare come questa problematica fosse già da tempo fortemente sentita in altri ordinamenti e culture giuridiche: soprattutto negli Stati Uniti, ma anche in altre nazioni europee, si è dunque sviluppata la necessità di trovare soluzioni di natura assicurativa a questo rischio, per consentire ai Soggetti coinvolti di poter svolgere le proprie funzioni con la necessaria serenità.

Proprio per questi motivi fecero la prima comparsa negli Stati Uniti, le polizze Directors & Officers (definite più sinteticamente D&O) in risposta agli obblighi normativi previsti dal Securities Act del 1933. Questo prodotto assicurativo non ebbe subito grande fortuna, ma lo scenario cambiò significativamente con il boom economico degli anni ‘60, quando il trasferimento sulle imprese dei costi per difendere i D&O diede il via alla ricerca di strumenti volti a minimizzare l’impatto economico dei contenziosi contro il management.

In Italia le prime polizze D&O iniziarono a trovarsi solo negli anni ‘80 e all’inizio si dubitò della loro liceità, ipotizzando che le stesse, venendo stipulate a contraenza dell’Azienda o dell’Ente, contrastassero con la funzione deterrente della responsabilità civile di amministratori e sindaci.

Oggi queste incertezze sono state ampiamente superate e, specialmente negli ultimi dieci anni, si sta assistendo ad una continua crescita di questa specifica nicchia di mercato. Premesso dunque che questo strumento costituisce oggi un elemento indispensabile per tutelare i patrimoni personali di chi gestisce, amministra, dirige, controlla anche solo in parte una Società o un Ente, quali sono gli elementi cruciali ed irrinunciabili sui quali porre l’attenzione per chi viene garantito con una polizza D&O?

Anzitutto occorre ampliare il più possibile il numero degli Assicurati: in via del tutto indicativa, infatti possono rientrare in questo novero le persone fisiche che sono state, sono o saranno nominate: Amministratore Unico, Consigliere di Amministrazione, membro del Consiglio Direttivo o dell’organismo sociale equivalente, membro del Consiglio di Sorveglianza e del Consiglio di Gestione, membro del Comitato di Controllo sulla Gestione, Revisore Contabile interno, membro effettivo o supplente del Collegio Sindacale, Direttore Generale, Direttore finanziario, dirigenti con deleghe speciali da parte del CdA, ed anche lo «Shadow Director», cioè vale a dire l’Amministratore di Fatto.

È importante notare come la polizza consenta l’estensione anche ai Coniugi ed agli Eredi, qualora sussistano gli elementi per una loro chiamata.

In relazione all’oggetto, solitamente la polizza prevede due fondamentali aree di copertura:

• Garanzia 1: La Compagnia/polizza tiene indenne gli Assicurati per Sinistri/gli importi che sono tenuti a versare in conseguenza di richieste di risarcimento avanzate nei loro confronti.
• Garanzia 2: La Compagnia/polizza rimborsa la Società-Contraente nel caso e nella misura in cui la stessa ha indennizzato l’Assicurato (c.d. Clausola di Rimborso), in seguito a manleve contrattuali tra Assicurato e Società.

Inoltre, è possibile concordare estensioni specifiche in base alle quali, la Compagnia/polizza tiene indenne la Società-Contraente per i Sinistri avanzati nei suoi confronti e per fattispecie particolari come le vertenze di lavoro (Estensione EPL Entity - Employment Practice Liability) oppure per violazioni in ambito privacy ed informatiche (Estensione Cyber/Crime).

Si può dunque affermare che il perimetro assicurativo diviene molto ampio e ben si accorda alle molteplici configurazioni che oggi presentano Società ed Enti.

Infine, necessita porre la massima attenzione sulla validità temporale della polizza, che solitamente copre tutte le azioni e le richieste di risarcimento che pervengano in vigenza di contratto: cosa accade infatti se l’azione o la richiesta perviene dopo che l’assicurato ha cessato la sua carica o il suo ruolo in azienda?

Cosa accade se l’azione o la richiesta perviene dopo che è cessata la polizza o si è cambiato assicuratore?

Per questi motivi è indispensabile concordare in polizza un periodo di estensione del termine per la denuncia del sinistro (periodo di osservazione/discovery period) ed anche periodo di estensione del termine per la denuncia del sinistro per Assicurati cessati o decaduti.